¿Se puede dirigir la acción hipotecaria contra los avalistas o fiadores solidarios?

1 marzo, 2016
Derecho civil

De todos es conocido la difícil defensa del avalista cuando el deudor principal no atiende el pago de la deuda, y aun cuando nunca hubiere pensado verse inmerso en un proceso de ejecución ve en juego y ciertamente en peligro de sus propios bienes.

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la demanda ejecutiva se dirija frente al deudor principal e igualmente frente al hipotecante no deudor e incluso frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.

Por consiguiente, son numerosos los deudores no hipotecantes, avalistas o fiadores solidarios que han aportado una garantía personal y que son parte directamente ejecutada: esta es una cuestión problemática y que ha sido discutida dando lugar a diferentes opiniones y resoluciones controvertidas acerca de si estos terceros están o no legitimados para soportar una ejecución en su contra.

Es una cuestión polémica y las resoluciones de nuestros tribunales no han seguido un criterio unánime: podemos hablar de dos posiciones divergentes, si bien una de ellas es la mayoritaria.

En primer lugar, y como criterio minoritario, están aquellos que consideran que al no existir una normativa que excluya de forma expresa a los fiadores y avalistas en la demanda contra el deudor principal, hay que concluir que la demanda ejecutiva puede dirigirse contra todos: deudor principal y fiadores.
Por otro lado, está la postura mayoritaria, que considera que en el procedimiento de ejecución hipotecaria solo puede demandarse al deudor hipotecario y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor de los bienes hipotecados, según establece el artículo 685 CC. Ello según la diferente naturaleza de las acciones a ejercitar. En el proceso de ejecución hipotecaria se está ejecutando una acción real con base en la hipoteca y el fiador, aunque pueda ser considerado deudor solidario, estaría sujeto a una acción personal pero nunca real. Nuestra legislación procesal no permite la acumulación en un mismo proceso de una acción real y una personal y por tanto en la demanda de ejecución hipotecaria no puede demandarse inicialmente al fiador.

En Domenech Delsors Advocats compartimos la segunda tesis y defendemos la imposibilidad de dirigir la acción hipotecaria contra los fiadores, que entendemos carecen de legitimación pasiva en el procedimiento de ejecución hipotecaria al haber prestado una garantía personal.