ERTE y Concurso de Acreedores, soluciones frente a la crisis de la Covid-19
La crisis sanitaria se está alargando más de lo previsto, por ello queremos seguir informando sobre medidas de restructuración para amortiguar sus consecuencias económicas.
En los últimos días me han llegado varias consultas sobre la compatibilidad de estas dos “soluciones” frente a la crisis, ERTE y el concurso de acreedores.
Actualmente, con la legislación vigente, no existe ninguna prohibición que impida solicitar el concurso de acreedores cuando se ha tramitado un ERTE.
El ERTE puede ser una solución para corregir una determinada problemática laboral y los concursos de acreedores son una posible solución ante una situación de insolvencia, actual o inminente, es decir, cuando la empresa es incapaz de hacer frente a sus obligaciones exigibles de pago.
Ambas medidas son compatibles, y pueden solicitarse en uno y otro momento según resulte más conveniente: pueden presentarse antes, durante y después del concurso de acreedores. Puede ocurrir que convenga realizar el ERTE, después de la declaración del concurso y obtener en el ERTE el amparo del Juzgado Mercantil, en vez de solicitar el ERTE previamente y después el concurso de acreedores. Pero en modo alguno el ERTE debe ser previo a la solicitud del concurso.
Vamos a hablar brevemente de la solicitud y tramitación del ERTE en el concurso y en el preconcurso de acreedores.
Solicitud y tramitación del ERTE en el concurso y preconcurso de acreedores.
Competencia.
La competencia del concurso de acreedores recae en el juzgado de lo mercantil conforme el art. 44.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLConcursal): «Son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores los jueces de lo mercantil».
En el concurso de acreedores, la competencia para conocer la solicitud de extinción de contratos de trabajo en sede concursal viene recogida en el artículo 53.1 TRLConcursal, conforme al cual:
«La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de las acciones sociales que tengan por objeto la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la legislación laboral y a lo establecido en esta ley, tengan carácter colectivo, así como de las que versen sobre la suspensión o extinción de contratos de alta dirección».
Legislación y procedimiento aplicables.
Las disposiciones aplicables al procedimiento de extinción colectiva de contratos de trabajo en el seno del procedimiento concursal serán las específicamente previstas en el Texto Refundido de la Ley Concursal, norma a la que expresamente remite el propio artículo 57 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
Sólo en lo no previsto en los preceptos concursales existe una remisión a la legislación laboral (artículo 169.2 TRLConcursal). Concretamente, el procedimiento aplicable se recoge en el artículo 169.2, de la meritada norma, con remisión a los artículos siguientes, artículos 170 a 185 TRLConcursal:
«Declarado el concurso, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido y la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se tramitarán por las reglas establecidas en esta Subsección cuando tengan carácter colectivo».
A este respecto, el cauce procesal que corresponde dar a la misma es el previsto en los citados preceptos legales, y no el del artículo 189 TRLConcursal, teniendo en cuenta que se trata de una pretensión de extinción de contratos de trabajo y no de modificación de condiciones establecidas en convenios estatutarios.
Legitimación para solicitar la extinción de los contratos de trabajo.
Según el artículo 171 TRLConcursal, estarán legitimados para solicitar al Juez del concurso la extinción colectiva de contratos de trabajo, tanto la administración concursal como el deudor o los trabajadores de la empresa, a través de sus representantes legales.
Momento procesal para la solicitud de extinción de los contratos de trabajo.
El artículo 172 TRLConcursal dispone que la adopción de las medidas que se pueden solicitar en el artículo 171 TRLConcursal, entre las que se encuentra la extinción colectiva de contratos de trabajo, sólo podrá llevarse a cabo una vez emitido el informe preceptivo por la administración concursal a que se refiere el artículo 290 TRLConcursal.
No obstante, en aquellos casos en que la viabilidad futura de la empresa pueda verse gravemente comprometida, así como el empleo y causar grave perjuicio a los trabajadores, acreditando esta circunstancia, la solicitud podrá realizarse ante el juez en cualquier momento del procedimiento desde la declaración del concurso.
El espíritu del Texto Refundido de la Ley Concursal viene a confirmar la posibilidad de anticipar trámites procesales en aquellos supuestos en que ello beneficie a la masa activa o bien evite perjudicar a la masa pasiva, es decir, se pretende evitar que se comprometa gravemente la viabilidad futura no ya de la empresa, sino de la satisfacción de acreedores.
En este sentido, existen varios precedentes judiciales que han venido interpretando con amplitud la excepción prevista, antes recogida en el artículo 64.3 de la derogada Ley Concursal 22/2003 (actualmente en art. 172 TRLConcursal), de anticipar la solicitud de medidas laborales a la emisión del informe de administradores, aplicando dicha posibilidad en otros supuestos que no se refieren estrictamente a «la viabilidad futura de la empresa».
A título ilustrativo, cabe mencionar el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Cádiz de 15 de abril de 2005 (la Ley 83915/2005) que, como excepción para admitir la anticipación, se basaba en el previsible ejercicio por parte de los trabajadores de las acciones de extinción de contratos de trabajo por falta de pago de salarios del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores. Ello, según el citado Tribunal, podría conllevar el aumento del endeudamiento de la concursada, dado que la indemnización a abonar se calificase como crédito contra la masa, ex artículo 242 TRLConcursal.
Impugnación.
Existen varios medios para hacer valer el desacuerdo con las resoluciones dictadas en los incidentes concursales relativos a acciones sociales:
- El recurso en sentido riguroso, de suplicación ante la Sala de lo Social TSJ, competente por razón del territorio en que tiene sede el Juzgado del concurso de que se trate, así como los demás recursos previstos en la Ley reguladora de la jurisdicción social, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de ninguno de sus incidentes, secciones o piezas separadas.
- El Estatuto de los Trabajadores contempla acciones individuales por contraposición al cauce conflicto colectivo para impugnar los traslados y modificaciones sustanciales de trabajo de carácter colectivo, con virtualidad suspensiva (artículos 40.2 y 41.4 ET 2015).
- Por último, la impugnación de cuestiones referidas estrictamente a la relación jurídica individual, se recogen en un capítulo específico, artículo 541 TRLConcursal, que regula el incidente en materia laboral para:
- Las acciones que los trabajadores o el FOGASA ejerciten contra el auto que decida sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la ley, tengan carácter colectivo. Entendemos que hace referencia realmente a cuestiones que se refieren estrictamente a la relación jurídica individual cada trabajador, atendiendo que el Auto únicamente es recurrible en suplicación por parte de los representantes de los trabajadores y no individualmente al carecer de legitimación activa (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya 5607/2018, de 24 de octubre, 3784/2018).
- Los trabajadores que tengan la condición de personal de alta dirección pueden contradecir la decisión de la administración concursal de extinguir o suspender los contratos suscritos por el concursado con estos. En ambos casos el plazo es de un mes desde que conocieron o pudieron conocer la resolución judicial, o la administración Concursal les notifique la decisión adoptada.
Otra alternativa más viable: el preconcurso.
Ante la avalancha de solicitudes de concursos que previsiblemente se avecina, es interesante tener en cuenta otras alternativas más viables y menos drásticas al concurso de acreedores como es el preconcurso.
El preconcurso, de tramitación más ágil, puede ayudar al empresario y a sus acreedores a superar la situación, permitiendo que la empresa sobreviva y pueda seguir desarrollando su actividad.
Este mecanismo no tiene que culminar con la entrada en concurso de la empresa, si en el plazo establecido subsanamos la situación de insolvencia. Pongo, por ejemplo, obtener la refinanciación de nuestras entidades financieras, proveedores, etc., y mientras conseguimos este cambio en nuestra empresa, la ley nos da un periodo de cuatro meses muy útiles para superar la crisis.
El preconcurso puede ser de especial utilidad para muchos casos, por ser un proceso sencillo y corto en el tiempo, que permite al deudor iniciar negociaciones con sus acreedores para llegar a un acuerdo con ellos y evitar el concurso, renegociando las deudas, tanto en su cuantía como en el periodo de pago.
En cuanto a su trámite, consiste en una declaración dirigida al juzgado, el cual otorga un plazo de tres meses, más uno, para realizar un último intento de negociación con nuestros proveedores, especialmente con entidades bancarias para tratar de refinanciar la deuda que tenga la sociedad y así poder reflotarla.
Desde mi punto de vista aporta en determinados casos ventajas sustanciales:
- No altera la rutina laboral durante el tiempo que dure el procedimiento: A diferencia del concurso, la sociedad no es intervenida por administradores concursales. Es decir, la empresa consigue mantener sus órganos de gobierno y ser responsable de todas las decisiones ejecutivas.
- Evita la mala calificación: Las empresas en preconcurso quedan protegidas ante la posible solicitud de concurso necesario por parte de sus acreedores.
- Paraliza las ejecuciones: Desde la presentación de la comunicación no serán posibles las ejecuciones judiciales de bienes o derechos que sean “necesarios para la continuidad de la actividad profesional”.
- No afecta a la imagen de la empresa: Las empresas en preconcurso cuentan con cierta privacidad respecto al proceso. Pese a que el secretario judicial puede ordenar la publicación del extracto de la resolución en el Registro Público Concursal, si el deudor así lo solicita de forma expresa éste no se hará público. No obstante, el deudor puede pedir que se levante el carácter de reservado de la comunicación cuando así lo desee.
- Su coste es interesante. En un preconcurso los gastos siempre serán mucho más bajos que los que se puedan dar en un concurso ya que, su duración es corta y delimitada: no hay administrador concursal y los costes de letrado y procurador son bastante inferiores.
Josep Domenech Delsors
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ERTE y Concurso de Acreedores, soluciones frente a la crisis de la Covid-19
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Actualmente, con la legislación vigente, no existe ninguna prohibición que impida solicitar el concurso de acreedores cuando se ha tramitado un ERTE. Pero también es interesante tener en cuenta otras alternativas más viables y menos drásticas al concurso de acreedores como es el preconcurso.
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